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Holding e Leveraged Cash Out

Nella recente circolare n. 21 del 4 agosto 2016, Assonime ha affrontato, anche alla luce della nuova disciplina in tema di abuso del diritto contenuta nel nuovo articolo 10-bis della legge n. 212/2000, il tema della liceità della costituzione di holding e relativo Leverage Cash Out in favore dei soci persone fisiche. 

 

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La Circolare Assonime n. 21/2016, illustra la disciplina in tema di abuso del diritto contenuta nel nuovo articolo 10-bis della legge n. 212/2000 introdotto dal D.Lgs. n. 128 del 2015 in attuazione della legge delega di riforma del sistema tributario, disposizione che ha sostituito la precedente norma antielusiva contenuta nell’art. 37bis DPR 633/72 (cfr news 14/2015 e 14/2016).

Assonime si sofferma ad esaminare alcune operazioni oggetto di analisi da parte dell’Agenzia delle Entrate sotto il profilo della potenziale elusività, tra cui la costituzione di holding da parte di persone fisiche e, quindi, la cessione da parte delle stesse delle partecipazioni detenute. 

Nella prassi professionale si definisce “leveraged cash out” l’operazione con cui i soci di una società di capitali con consistenti riserve di utili vendono le quote oggetto di rivalutazione nella medesima ed ottengono la liquidazione del prezzo con la liquidità generata dai dividendi della stessa società partecipata. L’Agenzia in passato ha contestato la legittimità di tali operazioni in quanto dirette a trasformare i dividendi (con tassazione ordinaria in redditi diversi (oggetto di affrancamento a seguito della rivalutazione).

Assonime, nel ricordare il citato orientamento dell’Agenzia delle Entrate, affronta la questione della legittimità di tali operazioni alla luce della norma sull’abuso del diritto e dei criteri di applicazione di tale norma fissati da ultimo dalla stessa Cassazione con sentenza n. 25758 del 05.12.2014; la Corte ha ribadito lo schema logico per verificare nel caso concreto la violazione della norma antielusiva, basato sull’indagine dell’esistenza dei tre requisiti costitutivi dell’abuso: 1) vantaggio tributario indebito, 2) mancanza dei sostanza economica, 3 ) essenzialità delle ragioni fiscali.

In base all’applicazione di tale metodo, secondo Assonime, le operazioni di “leveraged cash out” possono ritenersi abusive solo in caso di difetto di sostanza economica dell’operazione, quando ad esempio, pur a seguito della cessione alla holding delle partecipazioni nella società che ha prodotto gli utili, i soci conservano di fatto la stessa partecipazione nella società operativa, seppure in via indiretta.

Per contro, può affermarsi, come già sostenuto da numerosi autori (Primo Ceppellini in Sole 24 ore del 22 gennaio 2015), che tali operazioni possano essere considerate non elusive quando il vantaggio fiscale non risulti essenziale ed esclusivo, ma l’operazione, così strutturata, consenta di raggiungere finalità economico-aziendali rilevanti, quali il cambio del controllo societario (anche nell’ambito del passaggio generazionale) e/o la ridefinizione della struttura funzionale ed organizzativa del gruppo. 

 

Nuovo orientamento in tema di liberalità indirette 

La recente sentenza n. 13133 del 24.6.2016 la Corte di Cassazione fornisce l’occasione per fare il punto in tema di liberalità indirette. La Suprema Corte interviene per porre dei limiti all'ambito di applicazione della disposizione agevolativa di cui all'art. 1 comma 4-bis del DLgs. 346/90, secondo cui l'imposta di donazione non si applica nei casi di liberalità indirette collegate ad atti di trasferimento di immobili soggetti ad IVA o all'imposta di registro proporzionale, affermando che tale esenzione trova applicazione solo a condizione che nell'atto di trasferimento sia esplicitato il "collegamento" con la liberalità indiretta. Tale orientamento giurisprudenziale non ha precedenti sia in giurisprudenza che nella prassi amministrativa.

 

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Come noto, per “donazione o liberalità indiretta”, come evidenziato nello Studio del Notariato n. 135/2011, si intende il trasferimento informale di somme, privo di matrice solutoria o di finanziamento, che si perfeziona tutte le volte che viene trasferito denaro in contanti o a mezzo intermediari finanziari con bonifico, giroconto, assegni circolari, vaglia postali ecc.. Si ha dunque liberalità indiretta in tutti quei casi in cui si verifica un arricchimento del beneficiario in correlazione ad un connesso “impoverimento” del disponente senza che sia stipulata una donazione “formale”, vale a dire il contratto per atto pubblico in presenza di due testimoni. Le liberalità indirette sono frequenti in ambito familiare ad esempio nel caso in cui il figlio paga l’acquisto della casa con denaro messo a disposizione dal padre.

In tutte le ipotesi in cui si configura una liberalità indiretta, sorge il problema della tassabilità della stessa ai fini dell’imposta sulle donazioni . Si ricorda che la disposizione di cui all’art.56-bis del D.Lgs. 346/1990 prevede due casi di tassabilità: 1) la registrazione volontaria da parte del contribuente oppure 2) l’accertamento della liberalità indiretta. Quest’ultimo si verifica alla presenza congiunta delle seguenti due condizioni:

• quando l’esistenza delle liberalità risulti da dichiarazioni rese dall’interessato nell’ambito di procedimenti diretti all’accertamento di tributi;

• quando le liberalità abbiano determinato, da sole o unitamente a quelle già effettuate nei confronti del medesimo beneficiario, un incremento patrimoniale superiore alle franchigie esistenti (€ 1.000.000 per coniuge e parenti in linea retta, € 1.500.000 per minori e portatori di handicap, € 100.000 per fratelli e sorelle); nei casi in cui la norma vigente non prevede franchigie l’imposta si applica a prescindere dall’importo della donazione.

 

Per le fattispecie di liberalità imponibili ai sensi dell’art.56-bis, comma 1, si applica l’aliquota dell’8%, che costituisce oggi la percentuale massima prevista dalla legge (circolare n.30/E dell’11.08.2015).

Alla disposizione di cui sopra si affianca tuttavia l’art. 1, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 346/1990 che stabilisce che “ferma restando l’applicazione dell’imposta anche alle liberalità indirette risultanti da atti soggetti a registrazione, l’imposta non si applica nei casi di donazioni o di altre liberalità collegate ad atti concernenti il trasferimento o la costituzione di diritti immobiliari ovvero il trasferimento di aziende, qualora per l’atto sia prevista l’applicazione dell’imposta di registro, in misura proporzionale, o dell’imposta sul valore aggiunto”.

In sostanza, l’imposta di donazione non è dovuta se il trasferimento di liquidità è collegato all’acquisto di un immobile o una azienda soggetti ad imposta di registro o Iva.

La Cassazione con la recente sentenza affronta il problema se per l’esenzione in oggetto serva una dichiarazione in atto da parte del soggetto che eroga i fondi o dell’acquirente dell’immobile o se sia sufficiente un bonifico a ridosso dell’acquisto, arrivando a sostenere che, secondo i principi generali, al fine di far valere una disposizione agevolativa e, quindi nel caso di specie, l’esenzione dall’imposta di donazione di cui all’art. 1, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 346/1990, è necessario che il contribuente ne faccia espressa menzione in atto.

Si segnala al riguardo come secondo l’orientamento dottrinale prevalente tale affermazione non troverebbe riscontro nel testo normativo che semplicemente richiede un collegamento tra i due atti (oneroso e gratuito) senza richiedere che tale collegamento venga necessariamente dichiarato in atto come avviene ad esempio per l’agevolazione “prima casa”.