Favorevoli chiarimenti interpretativi in materia di “esterovestizione”

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Con la recente nota del 13 novembre scorso Assonime è intervenuta in materia di esterovestizione (fittizia localizzazione della residenza fiscale di società all'estero, al fine di beneficiare di una tassazione più favorevole) alla luce delle importanti indicazioni interpretative fornite dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 43809 pubblicata il 30 ottobre 2015. Nelle motivazioni della citata sentenza, con la quale la Suprema Corte ha annullato la condanna in secondo grado degli stilisti Dolce & Gabbana per evasione fiscale, è stato chiarito che una società estera non può considerarsi “esterovestita” tout court in base al luogo in cui viene esercitata la direzione e coordinamento,  ma che per tale qualificazione occorre che venga riscontrato che nella sede estera non sia svolta una attività economica effettiva. 

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Come noto, con l'articolo 73, commi 5-bis e 5-ter del TUIR, il legislatore ha introdotto dal 2006 una presunzione legale relativa di residenza in Italia di società ed enti esteri che, pur avendo la sede legale o amministrativa all'estero, detengono direttamente partecipazioni di controllo ai sensi dell'art. 2359 comma 1 c.c., in una società di capitali o altro ente commerciale residente in Italia se, allo stesso tempo: a) sono assoggettati al controllo, anche indiretto, da parte di soggetti residenti nel territorio dello Stato italiano oppure b) presentano un organo di gestione composto prevalentemente da amministratori residenti in Italia.

Ai fini della applicazione di tale presunzione, la Corte di Cassazione, nella recente sentenza sopra citata ha precisato che occorre individuare l’effettiva sede amministrativa delle società da identificarsi nel centro effettivo di direzione e svolgimento della sua attività, ove cioè risiedono gli amministratori, sia convocata e riunita l’assemblea sociale, si trovino coloro i quali hanno il potere di rappresentare la società, il luogo deputato o stabilmente utilizzato per l’accertamento dei rapporti interni e con i terzi in vista del compimento degli affari e della propulsione dell’attività dell’ente e nel quale, dunque, hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e ove operano i suoi organi amministrativi o i suoi dipendenti".  Secondo la Cassazione occorre verificare se all’"ufficio" estero “corrisponda una "costruzione di puro artificio" volta a lucrare benefici fiscali oppure  no. "Costruzione artificiosa" e "indebito vantaggio fiscale" vanno di pari passo: il vantaggio fiscale non è indebito sol perché l'imprenditore sfrutta le opportunità offerte dal mercato o da una  più conveniente legislazione fiscale (ma anche contributiva,  previdenziale), lo è se è ottenuto attraverso situazioni non aderenti alla realtà, di puro artificio che rendono conseguentemente "indebito" il  vantaggio fiscale”.

Inoltre,  in caso di società con sede legale estera controllata ai sensi dell'art. 2359 cod. civ., non può costituire criterio esclusivo di accertamento della sede della direzione effettiva l'individuazione del luogo dal quale partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative ove esso si identifichi con la sede (legale o amministrativa) della società controllante italiana; in tal caso è necessario accertare anche che la società controllata estera non sia una costruzione di puro artificio, ma corrisponda a un'entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo o allo statuto. 

Alla luce di tali importanti chiarimenti interpretativi da parte della Cassazione, Assonime sollecita un intervento da parte dei competenti organi amministrativi allo scopo di chiarire definitivamente che in sede di accertamento di operazioni di “esterovestizione” si faccia distinzione tra la sede estera di effettivo esercizio della direzione amministrativa e gestionale della società e il luogo in cui viene esercitata l’attività di direzione e coordinamento da parte della capogruppo/consociata ai sensi dell’art. 2497 c.c., attività quest’ultima che ben può essere esercitata in Italia.