Leverage buy out: deducibilità interessi passivi

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Occorre dar conto di un recente orientamento giurisprudenziale che conferma la legittimità, anche sotto il profilo fiscale, delle cosiddette operazioni di merger leveraged buy-out (Mlbo). Si tratta di operazioni che, seppure attualmente espressamente disciplinate dalle norme civilistiche, risultano di fatto oggetto di contestazione da parte del Fisco, in quanto operazioni reputate elusive e volte ad ottenere un indebito risparmio d’imposta.

 

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Come noto, il leveraged buy-out consiste in una delle possibili opzioni di riorganizzazione societaria finalizzata a consentire l’acquisizione del controllo della società target attraverso un impiego limitato di mezzi propri e grazie al ricorso all'indebitamento. In particolare, viene generalmente realizzata mediante fusione con acquisizione a seguito di indebitamento attraverso le seguenti fasi: a) dapprima la società promotrice costituisce una società ad hoc newco o ne utilizza una preesistente per acquisire la società target; quindi b) la newco accende finanziamenti bancari per procurarsi la provvista necessaria all'acquisizione della target, nella maggior parte dei casi, offrendo in pegno le azioni della target stessa; infine c) ad acquisizione avvenuta, si procede alla fusione della newco nella target con lo scopo principale di riunire nello stesso patrimonio l'indebitamento e i flussi di cassa prodotti dalla target.

Tale operazione di acquisizione societaria è stata legittimata sotto il profilo giuridico a seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento dell'articolo 2501-bis del Codice civile, dalla riforma del diritto societario di cui alla legge 31 ottobre 2001 n. 366.  L’art. 2501 bis ammette tali operazioni corredandole di una serie di cautele riguardanti l’equilibrio economico finanziario dell’operazione oltre che adeguati obblighi informativi.

Per contro, sotto il profilo fiscale, l’Agenzia delle Entrate ha più volte contestato le operazioni di merger leveraged buy out (Mlbo) al fine di evitare che i redditi imponibili della società oggetto dell’acquisizione (target), vengano ridotti per effetto degli interessi passivi connessi al finanziamento assunto per la realizzazione dell’acquisizione. A tal scopo l’Agenzia ha utilizzato varie argomentazioni: la non inerenza del costo degli interessi passivi ex art. 96 TUIR; l’elusività della manovra; e, nel caso di operazioni Mlbo effettuate da soggetti non residenti, ha altresì invocato l’applicazione della normativa legata al Transfer price.

Per contro, in giurisprudenza, recenti sentenze (Ctp di Milano 1527/1/14 depositata il 14 febbraio scorso, Ctr Lombardia sentenza n.4539/14 e n. 36/34/2011) hanno affermato la legittimità anche sotto il profilo fiscale di operazioni di leverage. In particolare secondo i giudici, dette operazioni devono considerarsi non elusive a condizione che rispettino i seguenti requisiti:

- siano intercorse tra soggetti terzi, tra loro indipendenti;

- rispettino le condizioni di mercato;

- non prevedano l'utilizzo di strutture societarie o enti localizzati in paradisi fiscali;

- realizzino il risultato del mutamento degli assetti societari («change of control»). 

Tale giurisprudenza ha dunque disconosciuto l’operato dell’Agenzia delle Entrate che, sulla base della presunta natura elusiva dell’operazione, aveva negato la deducibilità degli interessi passivi correlati all’operazione.

Occorre sul punto evidenziare che tuttavia la legittimità anche sotto il profilo fiscale delle operazioni di leverage by out è correlata alla condizione che si tratti di riorganizzazioni societarie motivate in misura non marginale, da ragioni di natura extrafiscale, non necessariamente consistenti in un’attesa di immediata redditività dell’operazione, ma anche riferibili a vantaggi di carattere organizzativo, ovvero di miglioramento della struttura del business e di efficientamento della stessa in una prospettiva economico-aziendale. 

Si ricorda che anche la giurisprudenza della Cassazione (sentenza 1372/2011), ripresa della Commissione tributaria regionale della Lombardia (sentenza 36/34/2011) qui in commento, riconosce che il sindacato dell’Amministrazione stessa non può spingersi sino ad imporre all’impresa la scelta di uno strumento di ristrutturazione diverso fra quelli giuridicamente accessibili, per il solo motivo che detto strumento avrebbe determinato un maggiore carico fiscale.

Infine, si ricorda che sul tema della deducibilità degli interessi passivi, anche in operazioni di leverage by out si è in attesa dell’approvazione dei decreti attuativi della delega fiscale la quale detta uno specifico criterio direttivo indirizzato proprio a revisionare la disciplina degli interessi passivi, specificando e precisando il concetto di inerenza.

 

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